C’est le 11 mars 2021 qu’un collage numérique vendu sous forme de jeton non fongible ( en anglais Non Fungilble Token, dit aussi NFT), réalisé par l’Américain Beeple, a été adjugé pour 69,3 millions de dollars par la maison de vente Christie’s. Il s’agissait alors de la plus grosse vente de NFT jamais réalisée et elle a fait entrer le monde de la culture dans une nouvelle ère. 

Mais l’engouement pour les NFT ne s’arrête pas au marché de l’art. Car, en théorie, aujourd’hui, tout peut être représenté sous forme de NFT ou tokenisé : ainsi, le premier tweet de Jack Dorsey, fondateur de Twitter, a été vendu en mars 2021 sous forme de NFT pour la somme de 2,9 millions de dollars. Citons encore la plateforme NBA Top Shot qui permet d’acheter des extraits de match de basketball sous forme de NFT.  

Les grandes marques s’y mettent à leur tour : Gucci, Louis Vuitton ou encore McDonalds, lequel a commercialisé des NFT représentant ses produits iconiques (Big Mac, sundae…). 

Le monde de l’audiovisuel n’est pas en reste. En novembre 2021, le réalisateur Quentin Tarantino annonçait la vente d’extraits inédits de son film « Pulp Fiction » réalisé en 1994, sous la forme de NFT. Une telle annonce lui a valu une plainte en contrefaçon de la part du studio Miramax titulaire des droits d’exploitation sur l’œuvre. 

Cette affaire judiciaire oblige à se pencher sur le statut juridique des NFT. Quel régime leur est applicable ? Qui est légitime à émettre des NFT ?

Au commencement, la blockchain 

Les jetons s’appuient sur la blockchain, une technologie de stockage et de transmission d’informations, qui permet de conserver et de transmettre des informations en toute transparence et sécurité. 

Son fonctionnement est comparable à un registre comptable qui prend en note l’intégralité des transferts entre détenteurs en toute transparence avant de les conserver sous forme cryptée, garantissant ainsi leur inviolabilité. 

Le plus séduisant dans cette technologie, c’est la « désintermédiation » totale des échanges entre utilisateurs. Là où, par exemple, un virement bancaire traditionnel passerait de banque en banque, dans le cas de la blockchain, il n’y a aucun tiers de confiance et c’est l’ordinateur, sans intervention humaine, qui encadre la transaction sous la forme d’un smart contract. 

A l’heure actuelle, les deux systèmes blockchain les plus utilisés sont le Bitcoin et l’Ethereum au travers desquels se déroulent la grande majorité des échanges. 

Le fonctionnement des NFT

Un NFT est un jeton numérique unique, certifié par la blockchain, qui a pour particularité d’être non fongible : ses caractéristiques propres le rendent unique si bien qu’il ne peut être remplacé ou substitué par un autre jeton. A contrario, un jeton est dit fongible lorsque celui-ci peut être remplacé par un équivalent de même nature. Par exemple, les cryptomonnaies sont des jetons fongibles, un bitcoin peut être échangé contre un autre bitcoin qui a la même valeur. 

Le NFT fonctionne via un smart contract déployé sur une blockchain telle que l’Ethereum, qui permet d’encadrer l’ensemble des modalités contractuelles : vente, échanges ou même potentiellement cession de droits patrimoniaux de l’auteur. 

L’explosion des NFT nous force à repenser notre rapport à l’art, à la propriété et au numérique. 

Le monde digital est fondamentalement reproductible, sa forme dématérialisée permettait de copier n’importe quelle œuvre, texte ou faire des captures d’écran en quelques clics. Le monde numérique méconnait les notions de propriétaire et d’œuvres originales. 

En théorie, l’œuvre numérique attachée à un NFT peut donc être aisément copiée et reproduite à l’infini. Mais c’est là toute la révolution qu’entraîne le développement des NFT. Les jetons non-fongibles ont introduit de l’unicité dans l’univers numérique. 

Cette unicité n’est pourtant pas un frein à l’accès aux œuvres, tout le monde peut continuer de contempler les œuvres attachées à un NFT.

Le NFT viendra seulement distinguer l’exemplaire unique. C’est cette unicité, fictive, qui créée la valeur du jeton. On comprend dès lors l’engouement des créateurs d’art numérique, mais aussi des vidéastes, réalisateurs et studios de production pour ce domaine.  

La difficile définition du jeton 

Il faut bien admettre que le droit est encore incertain concernant les actifs cryptographiques. 

Le 15 avril 2021, au travers d’une question écrite au Gouvernement, le sénateur Jérôme Bascher soulevait le flou juridique sur le statut des NFT et la fiscalité qui leur était applicable. Cette question mettait en avant la double nature du NFT : s’agit-il d’un actif numérique ou d’une œuvre d’art ? 

La position de l’exécutif sur cette question est toujours attendue. 

Le Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique a confié, le 2 novembre dernier, une mission sur les NFT à mon confrère Jean Martin qui doit rendre ses conclusions en juin prochain. Gageons que, d’ici-là, les NFT auront à nouveau fait largement la une de l’actualité culturelle… 

Un producteur de Martin Scorsese, Niels Juul, vient d'annoncer qu'il allait financer un long-métrage, intitulé A Wing and a Prayer, seulement par l’émission de NFT.

Pour l’heure, livrons-nous à l’étude de quelques perspectives. 

Le NFT en tant qu’actif numérique ?

La loi relative à la croissance et à la transformation des entreprises, dite loi PACTE du 22 mai 2019 a défini le jeton comme « tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien » (art. L.552-2 nouveau du Code monétaire et financier – CMF).

Le législateur ne donne pas plus d’éléments de définition à l’heure actuelle. On pourrait donc inclure les NFT dans le large champ de ce texte. 

Cette position est discutable car le recours à la terminologie « jeton » porte à confusion. Au moment de la réforme en 2019, le CMF faisait surtout référence aux jetons dans le cadre de la réglementation sur les offres publiques de jetons (Initial Coin Offering) pour les levées de fonds. La définition donnée par L.552-2, surfant sur la vague bitcoin, assimile le jeton aux crypto-actifs classiques (fongibles et divisibles), ce qui est à l’opposé d’un NFT qui est par essence non fongible et identifiable.

Le NFT en tant qu’œuvre ?

Le Code de la propriété intellectuelle protège les œuvre originales.  

En droit, l’originalité demeure une question subjective et peut toujours être débattue devant les magistrats. Mais rappelons surtout que, en principe, pour qu’il y ait œuvre, il faut qu’il y ait création. 

Or dans le cas d’un jeton, l’acte d’émission du NFT (le minting) n’est pas le fruit d’un processus créatif et ne contient pas la marque de la personnalité de son auteur, contrairement à l’œuvre à laquelle il se rattache. 

Le NFT, support d’une œuvre ?

En droit d’auteur français, l’article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que la loi protège « les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination ». Aux termes de la loi, l’existence du droit d’auteur suppose que l’œuvre prenne une forme tangible. 

En effet, il y a une distinction entre propriété incorporelle et propriété matérielle d’une œuvre. Par exemple, lors de la vente d’une œuvre (vidéo, peinture) seule la propriété matérielle est transmise et l’acquéreur n’est, en principe, investi d’aucun droits moraux et patrimoniaux qui demeurent des droits personnels de l’auteur. 

Le NFT n’est qu’un lien cryptographique vers une œuvre, qui s’accompagne généralement d’une adresse web vers sa représentation. Par conséquent, le propriétaire du NFT ne dispose que des droits sur le jeton.

Il faut donc veiller à distinguer ce lien cryptographique du réel support d’une œuvre numérique tel qu’une carte mémoire ou autre espace de stockage. 

A l’heure actuelle, au regard du droit d’auteur français, le NFT est exclu de la qualification d’œuvre. 

Le NFT s’approcherait plus d’un certificat d’authenticité d'une œuvre d'art virtuelle, avec pour conséquence que le propriétaire n'est détenteur que des droits sur le jeton. 

Dans cette perspective, en matière d’art numérique, le jeton remplit très bien cette fonction en ce qu’il contient l’intégralité des informations cryptées sur l’œuvre et notamment son auteur. 

Mais il faut rester prudent car il est aujourd’hui très facile d’émettre des NFT sur à peu près tout. Ce qui signifie que, en théorie, tout le monde pourrait donc authentifier une œuvre préexistante. Cela ne pose aucun problème quand une personne physique émet un NFT sur sa propre personne, par exemple la vidéo amateur « Charlie Bit My Finger » vendue en mai dernier pour plus de 760.000 dollars. En revanche, en dehors de cette hypothèse, on peut se poser la question de qui peut légitimement émettre un NFT. 

Le NFT et cession de droits

S’il est issu d’une œuvre protégée par le droit d’auteur, le NFT peut être assimilé à un droit dérivé. Tel est en tout cas l’enjeu du procès qui oppose Miramax à Quentin Tarantino. Le réalisateur s’estime seul habilité à exploiter des extraits de Pulp Fiction qui n’ont pas été conservés dans la version finale. Et Miramax de répliquer que cet objet numériques rentre dans le cadre de ses droits dérivés sur le film.

En droit français, plusieurs articles du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI) font référence à ce que les praticiens du droit d’auteur nomment « le champ d’exploitation des droits cédés ». Celui-ci doit être expressément déterminé et il est en effet indispensable pour tout contrat, et en particulier de production audiovisuelle, de préciser au mieux les paramètres de la cession de droits qui fait l’objet du contrat. 

Un principe essentiel domine en effet la cession des droits d’auteur : ne sont cédés que les droits mentionnés expressément dans le contrat.

L’article L. 122-7 du CPI indique d’ailleurs en ses alinéas deux, trois et quatre : « La cession du droit de représentation n’emporte pas celle du droit de reproduction.

« La cession du droit de reproduction n’emporte pas celle du droit de représentation.

« Lorsqu’un contrat comporte cession totale de l’un des deux droits visés au présent article, la portée en est limitée aux modes d’exploitation prévus au contrat. »

Et le premier alinéa de l’article L. 131-4 du CPI de préciser :

« La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre peut être totale ou partielle. »

Il faut donc commencer par indiquer lesquels des droits patrimoniaux sont cédés (droit de reproduction, droit de représentation), sachant que, si le contrat ne se réfère qu’au seul droit de reproduction, le producteur ne touchera aucune redevance en cas d’utilisation scénique (adaptation théâtrale, récitation, etc.) de l’œuvre qu’il a produite. Il est donc fréquent dans les contrats de procéder à une cession des deux droits : droit de représentation et droit de reproduction.

L’article L. 131-3 alinéa 1 du même code permet de mieux cerner ce qui doit être mentionné dans tout contrat de cession de droits :

« La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée. »

Et l’article L. 131-7 ajoute : « En cas de cession partielle, l’ayant cause est substitué à l’auteur dans l’exercice des droits cédés, dans les conditions, les limites et pour la durée prévues au contrat, et à charge de rendre compte. »

Même s’il existe une présomption de cession en matière audiovisuelle, le producteur doit entendre par là que, quel que soit le cas de figure (cession d’un seul droit patrimonial ou des deux...), il lui est nécessaire de préciser le champ d’exploitation des droits cédés. L’« étendue » désigne les procédés d’exploitation envisagés. Il s’agit donc d’envisager toutes les utilisations possibles et imaginables de l’œuvre : poche, club, édition illustrée, en fascicules, en gros caractères, adaptation musicale, traduction, merchandising, etc. 

La jurisprudence est extrêmement stricte sur ce point et considère que tout ce qui n’a pas été cédé expressément reste la propriété de l’auteur. 

Les NFT n’ont en rien été prévus dans les anciens contrats (voire dans ceux qui sont signés actuellement) quand bien même ceux-ci visent « tout support numérique ou électronique, tant actuel que futur ».

Les risques et perspectives pour le futur 

Une forte tendance spéculative se présage. 

En près de neuf mois, le marché des NFT a atteint 3,1 milliards d’euros dont plus de la moitié sont des CryptoPunks, des vignettes dessinées par des logiciels. Ces vignettes éditées par la plateforme Larva Labs s’échangent à prix d’or parfois en quelques minutes. En mars 2021, le Punk #3100 a été vendu 4200 ethereum, soit 7,58 millions de dollars. 

Les arnaques à proprement parler demeurent cependant rares. Pour l’instant seuls quelques exemples ont été répertoriés. On pensera par exemple au cas de la mise en vente d’un NFT prétendument lié à une œuvre de l’artiste Banksy vendu 300 000 dollars avant d’être remboursés par le vendeur qui s’était fait passer pour Banksy. 

Les possibilités que nous offrent les NFT bouleversent nos catégories traditionnelles et de nombreuses questions demeurent pour le moment sans réponse. Mais rappelons qu’il s’agit d’un écosystème qui est en encore à ses balbutiements et qui très prochainement gagnera en maturité comme en identité juridique. 

Par Emmanuel Pierrat

Avocat au Barreau de Paris, Spécialiste en droit de la propriété intellectuelle. Ancien Membre du Conseil National des Barreaux. Ancien Membre du Conseil de l’Ordre. Cabinet Pierrat & Associés

Et 

Baptiste Cha 

Juriste. Cabinet Pierrat & Associés

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